上篇   刑法总则

壹     刑法概述

一、预先建立知识体系：一定要把知识体系化

二、总则的结构：

将知识点串联起来，理解刑法无非是“定罪与量刑”两个内容，要区分定罪与量刑。做题时，尤其是做案例分析和论述题时，要“定罪与量刑并重。”

三、刑法的基本原则：贯穿刑法始终，对掌握刑法的基本理念有重要作用。每年都有考题。三原则保证：所有的定罪都要依法定罪；所有的量刑都要与行为人的人身危险性和行为的社会危害性相适应；定罪和量刑时要对所有人一视同仁。刑法的论述题也都可以归结为定罪和量刑是否准确、公平的问题，所以要认真从理论上掌握。

（一）罪刑法定原则：法律没有明文规定为犯罪的行为，无论社会危害性多么严重，都不得定罪处罚。同时，对于法律有规定的，也必须依法定罪处罚，这也是罪刑法定的要求。考具体犯罪的认定，实质也是考罪刑法定。

掌握4个派生原则。

（二）适用刑法人人平等原则：从宪法角度理解可能更好。

（三）罪刑相适应原则：（1）不是“同罪同罚”。（2）我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。（3）它要求在量刑时除了考虑犯罪行为本身的轻重外，还要考虑行为人的人身危险性，即再次犯罪的可能性（再犯可能性）。具体来说，它要求：

A．在量刑时要实现“三个相适应”

要以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度。换言之，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。

B．在立法方面、司法（量刑）方面、执法（行刑）方面都要体现罪刑相适应原则。

◆立法方面，我们已经确立了科学严密的刑罚体系、区别对待的处罚原则、轻重不同的量刑幅度

◆在司法方面，要求在量刑中兼顾行为的社会危害性与行为人的人身危险性

◆在执法（行刑）方面，要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度，根据犯罪人人身危险性的消长不断改变刑罚的执行方式，即在行刑中也要体现罪刑相适应原则。

放火罪比失火罪刑罚重、未成年人从轻、减轻处罚制度、犯罪中止制度、累犯制度、自首、立功制度等量刑情节和制度都是这一原则的体现。

（四）主客观相统一原则：不是法律规定的基本原则，但在定罪、量刑时极为重要。每个犯罪都包括主观与客观两方面的要件，只有同时满足这两方面，才可以定罪。它们对量刑也关系极大。

四、刑法的适用范围

1．空间效力：注意属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖在适用条件上并不冲突。普遍管辖既是权力，也是义务。只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内，我国就应当对其行使刑事管辖权；其结果是或起诉或引渡。

表1  管辖原则比较

名称	适用对象	★难点突破
属地管辖原则	（1）在中国境内犯罪and（2）任何人 注意：享有外交特权和豁免权的人除外、港澳台地区除外。	（1）犯罪的行为或结果有一项发生在我国境内，就视为在我国境内； （2）飞机、船舶无论在哪里，均视为在我国境内。
属人管辖原则	（1）在中国境外犯罪 And（2）中国人	必须是在中国境外犯罪
保护管辖原则	（1）在中国境外犯罪 And （2）外国人 And （3）对中国国家或公民犯罪	还必须（1）依据犯罪地法律和我国法律均构成犯罪；（2）法定最低刑为三年以上有期徒刑。
普遍管辖原则	（1）国际罪行 And（2）我国签署的国际条约承诺承担管辖义务	既是权力，又是义务。

2．时间效力：从旧兼从轻。只适用于未决犯。犯罪行为延续到新法生效后的，适用新法。

贰    犯罪论

本部分重在理解，要看到问题的实质，才不会被各种“白骨精”迷惑。本部分的知识点主要包括：犯罪构成的概念及四要件；正当防卫与紧急避险；故意犯罪形态；共同犯罪；罪数。其联系见结构图。

第一部分    基本的犯罪构成

一、犯罪构成的概念及其特征、分类、要件

这部分内容不会直接考到，但极其重要。

（一）犯罪构成的概念

通说：犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。简言之，犯罪构成就是一个行为要构成犯罪必须具备的要件，是认定犯罪的具体法律标准。

（二）犯罪构成的特征

1．犯罪构成就是法律规定的犯罪的要件。因此，它具有法定性。

2．犯罪构成具有主客观统一性。定罪时一定要兼顾主客观。

（三）犯罪构成的意义

对刑事立法和司法具有特别重要的意义。对于立法：每个罪的构成要件必须明确。对于司法：犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。认定罪与非罪、区分此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪，都需要犯罪构成。

（四）犯罪构成的分类

根据不同标准，可以对犯罪构成进行不同分类。常用分类：基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。

基本的犯罪构成是指分则性条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成——一个合格的犯罪主体、一个犯罪行为，触犯一个罪名，既遂——单独的既遂犯。

修正的犯罪构成是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以修正而就共犯、预备犯、未遂犯、中止犯等所规定的犯罪构成。

请分析戳破他人汽车四个轮胎的行为是否构成破坏交通工具罪。

（五）犯罪构成的共同要件

犯罪构成要件可以分为具体要件与共同要件。犯罪构成的具体要件，是指具体犯罪的成立必须具备的要件，每一个犯罪都有其具体构成要件。犯罪构成的共同要件是指任何犯罪的成立都必须具备的要件。共同要件是从具体要件中抽象出来的。根据刑法理论的通说，犯罪构成有四个方面的共同要件，即犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件。

二、犯罪客体

犯罪客体体现犯罪的性质。注意犯罪客体对定罪的重要性。我国刑法的一个显著特点是根据行为损害的客体来给犯罪进行分类、确定罪名和处罚。例如同样是盗窃，如果盗窃普通财物，构成盗窃罪；如果盗窃枪支弹药，构成盗窃枪支弹药罪；如果盗割通信电缆，构成破坏公用电信设施罪；如果偷剪国防通信线路，则构成破坏军事通信罪。

三、犯罪主体

注意：主体不同能够导致罪与非罪、此罪与彼罪、从轻或从重量刑的不同。

（一）自然人犯罪主体

刑事责任能力：刑事责任能力是指行为人对自己的行为所具备的刑法意义上的辨认与控制能力。不仅要能辨认，还要能控制自己的行为才负完全的刑事责任。

1．未成年人：

A．总表：参见分图示意。

B．最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释

2006年1月11日，最高人民法院发布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释中有些内容值得关注。该解释通篇体现了对未成年人犯罪应“教育为主，惩罚为辅”的精神。该解释中有些解释只是对以前规定的重申，有些则是新出台的。以下问题是应当注意的：

（1）《解释》第四条：对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。

相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。

请注意本条第一款的规定。

    （2）《解释》第五条：已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。

    本条解决了长期以来的一个疑难问题：绑架中（或其他犯罪中）故意杀人、故意伤害的，到底应定什么罪？最高人民检察院在一个批复中曾认为应按照所触犯的分则的罪名定罪，即应定绑架罪。本批复引起广泛质疑，因为刑法并不追究这些少年绑架行为的刑事责任。本解释第五条明确规定对这些行为应定故意杀人罪、故意伤害罪。笔者认为这一解释是更合理的。

　  （3）《解释》第七条：已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。

　　已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。

　　《解释》第八条：已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

请注意：对这两种情况都不以抢劫论处。14-16周岁少年有强拿硬要行为的，不构成犯罪。16-18周岁少年有这些行为的，则按量刑轻得多的寻衅滋事罪定罪处罚。

（4）《解释》第九条第2款：已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。

    盗窃自己家、其他亲属的财物可不按犯罪处理，但如果其亲属要求追究的，仍应按犯罪处理。

　　（5）《解释》第十条：已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

　　已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。   

本条解释和我们以前的理解有很大不同，需要特别注意。

需要注意的是第1款。由于14-16周岁的人无需为盗窃、诈骗、抢夺行为负刑事责任，因此他们在实施这些行为后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力的，也不转化为抢劫行为。如果他们实施了故意伤害致人重伤或者死亡的行为，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。如果致人轻伤以下的，就不构成犯罪。

对这种情况，以前都认为应按抢劫罪处理，即使致人轻伤，也构成犯罪。所以大家要特别注意。

(6)《解释》第十三条：未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。

    本条规定是很人道的。14-16周岁的孩子犯罪主要是因为好奇、不健康的哥们意识等，并不一定具有多么大的主观恶性。不判无期徒刑对他们改过自新非常有利。

(7)《解释》第十六条：对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：

　　（一）初次犯罪；

　　（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；

（三）具备监护、帮教条件。

请注意本条对未成年罪犯适用缓刑的条件大为放宽，而且具备一定条件的，是“应当”宣告缓刑。

(8)《解释》第十七条：未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：

　　（一）系又聋又哑的人或者盲人；

　　（二）防卫过当或者避险过当；

　　（三）犯罪预备、中止或者未遂；

　　（四）共同犯罪中从犯、胁从犯；

　　（五）犯罪后自首或者有立功表现；

　　（六）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。

请注意本条对未成年罪犯免予刑事处罚的条件大为放宽。本条同样规定具备一定条件的，是“应当”免予刑事处罚。

2. 成年人：成年人对自己的犯罪行为不仅要能辨认，还要能控制，才负完全的刑事责任。

◆精神病人：有病只是前提，病到丧失辨认或者控制能力的才不负刑事责任，还要经过法定程序鉴定——同时符合“医学标准”和“心理学标准”。

◆间歇性精神病人：在未发病期间犯罪的，应当负刑事责任。

◆又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚。

◆醉酒的人犯罪应当负刑事责任。没有从轻之说。

3．特殊犯罪主体

◆定罪身份与量刑身份

◆注意无身份者可以成为有身份者的共犯

◆无身份者构成间接正犯问题

◆各自利用职务便利的问题

（二）单位犯罪主体

◆单位犯罪的要件：（1）法律规定为单位犯罪；（2）为了单位利益、以单位名义、由单位职工实施。职工不与单位构成共犯。

◆注意不构成单位犯罪的：（1）无法人资格的独资、私营、合伙企业犯罪的（仅这种企业要求法人资格）；（2）个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的；（3）单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（4）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。

◆单位犯罪的处罚，一般采取双罚制，但有例外。对单位犯罪的责任人，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。

◆对于实践中发生的单位实施的不能构成单位犯罪的案件应该如何处理，并无一个统一的做法。目前比较明确的有以下四个罪的处理：

1．单位盗窃案件、抗税案件、拒不执行判决、裁定案件：不能追究单位的刑事责任，只能按自然人犯罪追究自然人的刑事责任。

2．单位实施的贷款诈骗罪：以合同诈骗罪定罪处罚。

四、犯罪主观方面
犯罪主观方面包括罪过、目的与动机。罪过是所有犯罪的必备构成要件。

（一）罪过：根据“认识因素”和“意志因素”的不同来掌握。

区分故意、过失还是意外事件，采取三步走的办法：a.行为人有没有认识到危害结果可能发生？b.他该不该认识到？（有无认识义务）c.他想不想让结果发生？把握这三点，就能比较深入地掌握罪过的分类与特征。

直接故意：认识到了，追求结果的发生；间接故意：认识到了，但放任结果的发生；疏忽大意：没有认识到，但应该认识到；过于自信：认识到了，但并不想让结果发生。

所以：（1）如果都认识到危害结果，且都不反对结果发生，直接追求的就是直接故意，放任的就是间接故意；（2）认识到危害结果了，如果不想让结果发生，就是过于自信；（3）都没有认识到的，如果能够预见，就是疏忽大意，否则是意外事件。注意认识错误时：如果误把甲当乙杀掉，仍然是直接故意，犯罪既遂。其道理如同偷米时把面偷回来了。

◆判断能否预见的标准：不能以一般人的标准来判断，也不能以事后标准来判断。应当根据行为本身的危险程度、行为的客观环境以及行为人的知能水平，判断行为人在当时的环境下能否预见结果的发生。

（二）目的与动机：目的与动机一般不影响定罪，但对量刑有一定影响。个别情况下，目的也会影响定罪。如赌博、收买妇女、偷窃、绑架儿童、非法拘禁等。注意这些“个别情况”。

（三）刑法上的认识错误【考查重点】

认识错误包括对法律的认识错误和对犯罪构成事实的认识错误。

1．法律认识错误：无论怎么错，都不影响定罪与量刑。按照法律的实际规定定罪处罚即可。

2．对犯罪构成事实的认识错误。这种错误包括对犯罪对象、手段、行为性质和因果关系的认识错误。会影响定罪量刑。

 处理原则是主客观相统一原则。即如果本来想犯罪，由于认识错误，犯罪不成的，定犯罪未遂；如果本来不想犯罪，由于认识错误，造成危害结果的，不成立故意犯罪，有过失的，定过失犯罪，无过失的，定意外事件。

具体分类：以白糖当砒霜的、以砒霜当白糖的（犯罪手段）；把人当熊“猎捕”的，把熊当人杀死的的（犯罪对象）等。处理原则都一样。

法定符合说（也不违背主客观相统一原则）：未超出同一犯罪构成的认识错误，罪名、犯罪主观方面都不变：把甲当乙杀害的，仍为故意杀人罪。

注意认为盐水会毒死人而故意用盐水毒人的和迷信犯都不构成犯罪。此时，行为人对行为手段并无认识错误。

3．对因果关系的认识错误：对因果关系具体样态的认识错误通常不影响犯罪的成立。简单说就是：如果你因我的行为而死，但死法和我想的不同，那我仍然要承担犯罪既遂的责任。如本欲淹死他人，但井里没水，他人被摔死的。

五、犯罪客观方面

犯罪客观方面包括危害行为、危害结果、危害结果与危害行为之间的因果关系。只有行为是任何犯罪的必备要件。

（一）危害行为

1．作为与不作为

2．作为不一定是身体直接接触犯罪对象：利用工具、动物、自然力。

3．不作为行为构成犯罪：（1）前提：“负有法定作为义务”。4种义务来源：法律的规定，职务上、业务上的要求，先前行为引起的，由于法律行为而产生的义务。还要（2）能救不救，（3）造成严重后果才构成犯罪。

4．纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯：纯正的不作为犯即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪；战时拒绝、逃避服役罪等。不纯正的不作为犯即行为人以不作为方式实施的通常为作为形式的犯罪。例如某甲把邻居9岁少年带出去玩，后又不管他，致其冻饿而死。

◆不作为犯并非没有积极行为，而是没有法律要求或者禁止的积极行为。例如某企业为偷税，涂改账簿、多列支出等，但对于该企业应履行的纳税义务而言，该企业没作为，仍是不作为犯。

◆持有型犯罪：某人必须有意持有违禁物才构成犯罪。如果能够证实违禁物的来源，则按实际查实的情况定罪。例如证实该毒品是用来贩卖的，则构成贩卖毒品罪。

（二）危害结果

1．构成结果与非构成结果：危害结果是否属于犯罪的构成要件。属于构成要件的危害结果直接决定犯罪的成立与否。例如，过失致人伤害的，只有造成重伤才构成犯罪，而抢劫的，即使没有致人伤亡，也构成抢劫罪，但致人伤亡的，量刑会加重。

2．危害结果的作用：区分罪与非罪；区分犯罪形态；影响量刑；还会影响诉讼程序：故意伤害造成轻伤的，由被害人自诉；造成重伤的，则应由公安机关立案侦查，检察机关提起公诉。

（三）刑法上的因果关系

刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的因果关系。因果关系的问题比较复杂，学说上争议较多。简单掌握：

1．刑法上的因果关系与哲学上的因果关系并无本质不同。

2．因果关系具有客观性，与行为人主观上能否预见无关

3．因果关系仅仅是承担刑事责任的基础

要注意：因果关系的判断是“客观的”，而刑事责任是“主客观相统一的”——在判断因果关系时，不要受是否承担刑事责任的影响。

4．条件说与因果关系的中断

因果关系的中断是对条件说缺陷的一种弥补。条件说认为，在行为与结果之间，如果存在着“无A即无B”的关系，则存在刑法上的因果关系。由于条件说会导致刑事责任的扩大化，条件说提出了“因果关系中断”理论来限制刑事责任的扩大化。即承认在某些情况下，某行为虽然与危害结果具有一定的关系，但其与危害结果之间的联系被中断，不再认为它们之间具有刑法上的因果关系。

（1）因果关系中断理论的概念

因果关系中断理论是指：在因果关系的发展进程中，如果由于介入的第三者的行为、被害人的行为或者某种自然事实，导致了结果发生，那么前行为与结果之间的因果关系便中断。介入因素成为原因。

（2）发生因果关系中断的原因

发生因果关系的中断，通常是因为介入了。a.第三者的行为、b被害人的行为或者c.某种自然事实，并由后者导致了危害结果的发生，从而导致前行为和危害结果之间的联系中断。例如某人给受害人投毒，受害人也已服毒后，在毒药尚未起作用时，受害人被另一仇人枪杀。

（3）中断的认定

如果前行为对后面危害结果的发生没有起作用，纯粹由后来的介入因素独立、完整地导致了危害结果的发生，那么就发生因果关系的中断。

5．对因果关系的认识错误:参见认识错误部分。

（四）特定的时间、地点、方法

在个别犯罪中，特定时间、地点、方法是犯罪构成要件，决定罪与非罪。例如《刑法》第109条和第340条、341条的规定。请注意：即使特定的时间、地点、方法既不决定犯罪的成立，也不决定法定刑的升格，它们仍是量刑的酌定情节。因为它们影响行为的社会危害性，体现行为人的主观恶性。